"Ortega Cano versus Mongolia: sentencia de primera instancia", el análisis de Presno Linera
El profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo, Miguel Presno Linera, analiza la sentencia en primera instancia de nuestro juicio con Ortega Cano.
17.03.2018
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La titular del juzgado de primera instancia número 3 de Alcobendas ha notificado la sentencia por la declara que se ha vulnerado el derecho al honor y a la propia imagen de Ortega Cano y condena a la Editorial Mong S. L., entre otras cosas, al abono de 40.000 euros por daños y perjuicios.
En los fundamentos jurídicos se argumenta lo siguiente: “La crítica va referenciada directamente sobre un personaje concreto, al que se le ridiculiza de forma expresa. Se trata de un personaje público al que se le caricaturiza bajo la figura de un marciano, en un contexto próximo a su reciente salida de la cárcel en su propia tierra natal, lo que acentúa la burla, humillación y ofensa a su imagen, y en su propia tierra natal; la cartelería de este fotomontaje fue difundida por las calles de Cartagena para la promoción del espectáculo Mongolia Musical 2.0… La parte demandante no consintió el uso de su imagen en la publicación, por lo que resultó lesionado su derecho fundamental a la propia imagen, art. 20 Constitución, siendo utilizada la imagen del actor para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga, art. 7.6 LO 1/1982”.
El Ministerio Fiscal, en un informe de folio y medio y en el que no se menciona precepto legal alguno ni sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional (TC) o del Supremo (TS), concluye que “la unión del rostro del demandante a un cuerpo femenino y su rotulación bajo el término Mongolia es algo objetivamente despectivo, y el cartel tiene como fin la promoción de un espectáculo, es decir de una actividad mercantil…” Además de la parquedad del escrito y la ausencia de referencias jurídicas, llama la atención, primero, la interpretación del cartel que realiza la fiscalía: como se puede ver en la imagen adjunta, no se une el rostro de Ortega Cano a un cuerpo femenino sino que al murciano se le caracteriza como marciano y el término Mongolia no tiene connotación despectiva alguna sino que es el nombre de la revista y el del musical. En segundo lugar, la fiscalía no hace valoración alguna del supuesto daño causado y pide que se proceda a su resarcimiento sin cuestionar la cantidad que pide el demandante: 40.000 euros.
En cuanto a los argumentos de la sentencia, se recoge la doctrina del TC y del TS; la del Supremo exige, para amparar la caricatura, que se ajuste al “uso social” y que no tenga intención meramente económica ni la única finalidad de denigrar a la persona representada.
La sentencia, sin embargo, apenas repara en que Ortega Cano es un personaje público por su pasado como torero famoso y por su frecuente aparición en múltiples medios de comunicación a propósito de cuestiones relativas a su anterior profesión y, sobre todo, por diferentes avatares de su vida privada y familiar que, con frecuencia, él mismo ha aireado o consentido su divulgación, convirtiéndolos así en objeto de conocimiento público. Esta condición le expone a un mayor nivel de crítica y de caricatura.
En segundo lugar, la sentencia no parece tener en cuenta algo que es fundamental para analizar cualquier expresión y, mucho más, si tiene un contenido humorístico: el contexto. Y la imagen se divulgó en el contexto de la reciente salida de la cárcel del demandante y apoyada en una expresión del propio José Ortega Cano -“estamos tan a gustito”- , otra que es ya una frase hecha en la ciudad natal del torero, Cartagena -“antes riojanos que murcianos”- y una tercera que recuerda el accidente de tráfico provocado por Ortega Cano al conducir en estado de embriaguez y matar a otro conductor. Finalmente, del contexto de la imagen se extrae una crítica expresa a quienes en nuestra sociedad conducen vehículos bajo la influencia de bebidas alcohólicas –“Viernes de dolores, sábados de resaca”- y es, precisamente, esta faceta de crítica social la que permite que con este tipo de sátira, con “su contenido inherente de exageración y distorsión de la realidad [que] persigue naturalmente la provocación y la agitación” (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Vereinigung Bildender Künstler c. Austria, de 25 enero de 2007), estemos ante un ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión si, como entendemos, contribuye al mantenimiento de una opinión pública crítica y plural, como “condición previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al sistema democrático” (SSTC 159/1986, de 16 de diciembre, FJ 6; 77/2009, de 23 de marzo, FJ 4).
Por otra parte, creo, a diferencia de lo que sostiene la sentencia, que no tiene especial carácter denigratorio que la imagen se divulgue en la ciudad natal del ex-torero, pues sus circunstancias personales son de dominio público nacional, no local. Tampoco hay mayor humillación con su caracterización como “marciano” ni hace falta explicar que se trata de un recurso humorístico. Como dijo el TC en la STC 23/2010, de 17 de abril, citada en la sentencia que ahora comentamos, “en los casos en los que la caricatura se elabora mediante la distorsión de la imagen fotográfica de una persona, resulta evidente que se viene a afectar al derecho a la propia imagen de la persona representada, si bien tal afección puede venir justificada por el legítimo ejercicio de la libertad de expresión [art. 20.1 a) CE] o, incluso, de la libertad de creación artística [art. 20.1 b) CE]” (FJ 5).
Tampoco comparto el reproche que se hace a la entidad demandada de no contar con el consentimiento del demandante para hacer la caricatura, pues, por definición, es algo que se realiza al margen o, incluso, en contra de la voluntad del caricaturizado, pues lo que pretende es, precisamente, poner en solfa y satirizar a esa persona; exigir el consentimiento para llevar a cabo una caricatura sería tanto como confundirla con el que podría ser su antítesis: el retrato, orientado a ensalzar a la persona representada.
En cuanto al empleo de la caricatura con fines publicitarios, en lo que insisten el escrito del demandante, el del Ministerio Fiscal y la sentencia, es cierto que se trata de una cartel en el que se anuncia el musical Mongolia 2.0 pero el fotomontaje trasciende a la estricta publicidad del espectáculo y tiene, esencialmente, una finalidad humorística, que se consigue mediante la manipulación de la imagen del caricaturizado junto con el empleo de las frases antes mencionadas. Obviamente, el resultado final que se pretende, además del humorístico, es obtener un beneficio económico, algo que persiguen los periódicos y revistas que insertan caricaturas, los programas de televisión en los que se imita o ridiculiza a personajes públicos, los espectáculos teatrales,…
Es claro, por tanto, que nos encontramos ante una caricatura que se ajusta al uso social, como pide la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen; basta asomarse a un quiosco, encender la televisión o la radio o entrar en una red social para ver que no se aparta de las miles de caricaturas sobre personajes públicos que han sido objeto de libre divulgación en los últimos años.
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En los fundamentos jurídicos se argumenta lo siguiente: “La crítica va referenciada directamente sobre un personaje concreto, al que se le ridiculiza de forma expresa. Se trata de un personaje público al que se le caricaturiza bajo la figura de un marciano, en un contexto próximo a su reciente salida de la cárcel en su propia tierra natal, lo que acentúa la burla, humillación y ofensa a su imagen, y en su propia tierra natal; la cartelería de este fotomontaje fue difundida por las calles de Cartagena para la promoción del espectáculo Mongolia Musical 2.0… La parte demandante no consintió el uso de su imagen en la publicación, por lo que resultó lesionado su derecho fundamental a la propia imagen, art. 20 Constitución, siendo utilizada la imagen del actor para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga, art. 7.6 LO 1/1982”.
El Ministerio Fiscal, en un informe de folio y medio y en el que no se menciona precepto legal alguno ni sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional (TC) o del Supremo (TS), concluye que “la unión del rostro del demandante a un cuerpo femenino y su rotulación bajo el término Mongolia es algo objetivamente despectivo, y el cartel tiene como fin la promoción de un espectáculo, es decir de una actividad mercantil…” Además de la parquedad del escrito y la ausencia de referencias jurídicas, llama la atención, primero, la interpretación del cartel que realiza la fiscalía: como se puede ver en la imagen adjunta, no se une el rostro de Ortega Cano a un cuerpo femenino sino que al murciano se le caracteriza como marciano y el término Mongolia no tiene connotación despectiva alguna sino que es el nombre de la revista y el del musical. En segundo lugar, la fiscalía no hace valoración alguna del supuesto daño causado y pide que se proceda a su resarcimiento sin cuestionar la cantidad que pide el demandante: 40.000 euros.
En cuanto a los argumentos de la sentencia, se recoge la doctrina del TC y del TS; la del Supremo exige, para amparar la caricatura, que se ajuste al “uso social” y que no tenga intención meramente económica ni la única finalidad de denigrar a la persona representada.
La sentencia, sin embargo, apenas repara en que Ortega Cano es un personaje público por su pasado como torero famoso y por su frecuente aparición en múltiples medios de comunicación a propósito de cuestiones relativas a su anterior profesión y, sobre todo, por diferentes avatares de su vida privada y familiar que, con frecuencia, él mismo ha aireado o consentido su divulgación, convirtiéndolos así en objeto de conocimiento público. Esta condición le expone a un mayor nivel de crítica y de caricatura.
En segundo lugar, la sentencia no parece tener en cuenta algo que es fundamental para analizar cualquier expresión y, mucho más, si tiene un contenido humorístico: el contexto. Y la imagen se divulgó en el contexto de la reciente salida de la cárcel del demandante y apoyada en una expresión del propio José Ortega Cano -“estamos tan a gustito”- , otra que es ya una frase hecha en la ciudad natal del torero, Cartagena -“antes riojanos que murcianos”- y una tercera que recuerda el accidente de tráfico provocado por Ortega Cano al conducir en estado de embriaguez y matar a otro conductor. Finalmente, del contexto de la imagen se extrae una crítica expresa a quienes en nuestra sociedad conducen vehículos bajo la influencia de bebidas alcohólicas –“Viernes de dolores, sábados de resaca”- y es, precisamente, esta faceta de crítica social la que permite que con este tipo de sátira, con “su contenido inherente de exageración y distorsión de la realidad [que] persigue naturalmente la provocación y la agitación” (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Vereinigung Bildender Künstler c. Austria, de 25 enero de 2007), estemos ante un ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión si, como entendemos, contribuye al mantenimiento de una opinión pública crítica y plural, como “condición previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al sistema democrático” (SSTC 159/1986, de 16 de diciembre, FJ 6; 77/2009, de 23 de marzo, FJ 4).
Por otra parte, creo, a diferencia de lo que sostiene la sentencia, que no tiene especial carácter denigratorio que la imagen se divulgue en la ciudad natal del ex-torero, pues sus circunstancias personales son de dominio público nacional, no local. Tampoco hay mayor humillación con su caracterización como “marciano” ni hace falta explicar que se trata de un recurso humorístico. Como dijo el TC en la STC 23/2010, de 17 de abril, citada en la sentencia que ahora comentamos, “en los casos en los que la caricatura se elabora mediante la distorsión de la imagen fotográfica de una persona, resulta evidente que se viene a afectar al derecho a la propia imagen de la persona representada, si bien tal afección puede venir justificada por el legítimo ejercicio de la libertad de expresión [art. 20.1 a) CE] o, incluso, de la libertad de creación artística [art. 20.1 b) CE]” (FJ 5).
Tampoco comparto el reproche que se hace a la entidad demandada de no contar con el consentimiento del demandante para hacer la caricatura, pues, por definición, es algo que se realiza al margen o, incluso, en contra de la voluntad del caricaturizado, pues lo que pretende es, precisamente, poner en solfa y satirizar a esa persona; exigir el consentimiento para llevar a cabo una caricatura sería tanto como confundirla con el que podría ser su antítesis: el retrato, orientado a ensalzar a la persona representada.
En cuanto al empleo de la caricatura con fines publicitarios, en lo que insisten el escrito del demandante, el del Ministerio Fiscal y la sentencia, es cierto que se trata de una cartel en el que se anuncia el musical Mongolia 2.0 pero el fotomontaje trasciende a la estricta publicidad del espectáculo y tiene, esencialmente, una finalidad humorística, que se consigue mediante la manipulación de la imagen del caricaturizado junto con el empleo de las frases antes mencionadas. Obviamente, el resultado final que se pretende, además del humorístico, es obtener un beneficio económico, algo que persiguen los periódicos y revistas que insertan caricaturas, los programas de televisión en los que se imita o ridiculiza a personajes públicos, los espectáculos teatrales,…
Es claro, por tanto, que nos encontramos ante una caricatura que se ajusta al uso social, como pide la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen; basta asomarse a un quiosco, encender la televisión o la radio o entrar en una red social para ver que no se aparta de las miles de caricaturas sobre personajes públicos que han sido objeto de libre divulgación en los últimos años.
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